Hoy existe un entorno político muy distinto al de comienzos de la década de los 90

La Constitución del 91 y el proceso de paz con las Farc

Se cumplen 25 años de la Constitución del 91, precedidos de una intensa controversia: ¿Es necesario convocar una asamblea constituyente para asegurar los acuerdos de paz de La Habana?

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El cese el fuego, suscrito por Juan Manuel Santos y Rodrigo Londoño en La Habana, penúltimo paso antes del acuerdo definitivo de paz.
/ EFE

Como señala el profesor catalán Gerardo Pisarello (Procesos constituyentes: Caminos para la ruptura democrática), las asambleas constituyentes se convocan para derogar las Constituciones existentes y reemplazarlas por otras.

No existen reglas para determinar cuándo es necesaria una constituyente. Sin embargo, la historia demuestra que es un último recurso en situaciones de crisis profunda. La asamblea nacional francesa (1789-1791) fue un hito de la soberanía popular. En los procesos de descolonización y en los que siguieron a la segunda Guerra Mundial fue utilizada para nuevos pactos institucionales. En la región andina y en países como Islandia y otros del norte de África, han cumplido una función democratizadora y de rechazo al predominio del mercado sobre los derechos sociales.

La Constituyente del 91: respuesta a una crisis de Estado

El proceso del 91 estuvo precedido por un bloqueo institucional. La crisis llegó al borde de un colapso del Estado: el asesinato de cuatro candidatos presidenciales, la oleada de atentados, el agotamiento de los instrumentos legales para enfrentarlo y la incapacidad del Congreso para tramitar los cambios que demandaba el momento político. No fue sólo una crisis provocada por el narcoterrorismo, o por un choque de poderes como suele ocurrir en nuestro medio. Fue todo lo anterior y mucho más. Esa situación generó reacciones como la movilización estudiantil de la séptima papeleta. Con esos antecedentes se produjo la dejación de armas por el M-19 y luego por otras agrupaciones guerrilleras.

Esos factores engendraron un consenso político mayoritario sobre la necesidad de su convocatoria. La Asamblea cumplió su objetivo: fue expedida una nueva Constitución, recuperó la legitimidad y con el reconocimiento de los derechos sirvió para las nuevas instituciones. Aunque la violencia política continuó y se recrudeció, la Carta sobrevivió, contuvo y mitigó los efectos del conflicto armado. La justicia enfrentó la parapolítica y la Corte Constitucional declaró inexequible la ley de referendo que habilitaba la segunda reelección presidencial.

En los últimos años, la vía militar para enfrentar el conflicto cambió la relación de fuerzas, pero no llevó a la derrota de la guerrilla ni tampoco a la toma del poder por las armas. 

‘Lex pacificatoria’, no asamblea constituyente

Hoy existe un entorno político muy distinto al de los 90. El conflicto interno alcanzó una dimensión global que no tenía hace dos décadas y pasó a ser un problema geopolítico en el hemisferio occidental. La globalización de la justicia ha llevado a que las normas internacionales de derechos humanos tengan prevalencia en el orden jurídico interno. Aún así, no existe una crisis tan profunda como la de esa época, aunque sí un nivel preocupante de pugnacidad.

Hasta hace algunos meses, las Farc plantearon que la constituyente era el mecanismo para la refrendación y el cierre del conflicto. En buena hora matizó la fórmula y ahora la invoca para implementar el pacto de paz.

Como mecanismo de legitimación, la diferencia ha sido resuelta. Las Farc aceptan la decisión de la Corte Constitucional sobre el plebiscito por la paz, según el reciente acuerdo sobre cese al fuego, dejación de armas y refrendación.

En cuanto al carácter vinculante de los acuerdos, la controversia quedó superada mediante el artículo común 3 de los Protocolos de Ginebra de 1949. Tendrán la categoría de “Acuerdos especiales”. El Gobierno aceptó que fuera incluido este aspecto en el “acto legislativo para la paz”.

El marco jurídico es el artículo 93 de la Constitución y varias sentencias de la Corte Constitucional. Lo pactado ingresará al bloque de constitucionalidad. No tendremos una constituyente pero sí una fórmula sui generis de normas sobre Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario y aplicación de la Constitución. El Congreso de la República deberá incorporarlo, como si fuera un tratado de derecho público internacional. Es lo que la jurista Christine Bell, de la Universidad de Edimburgo, denomina lex pacificatoria, esto es, la aplicación de acuerdos especiales para terminar la guerra, no para humanizarla.

El marco normativo para la superación del conflicto será, pues, la Constitución del 91 y los protocolos de Ginebra. Si es así, los instrumentos constitucionales demostrarán su eficacia y, por tanto, no se cumplirá una de las premisas básicas para la convocatoria de la asamblea.

Queda la pregunta de la implementación. El acto legislativo para la paz establece que el Gobierno llevará al Congreso los acuerdos para que sean incorporados a la Constitución mediante un procedimiento expedito. La pregunta es si allí se honrarán los compromisos adquiridos para cerrar el conflicto.

Una respuesta negativa podría abrir la puerta a una nueva asamblea constituyente. También la necesidad de un ajuste constitucional más armónico.

La erosión de la Constitución y segunda generación de reformas democráticas

Con todo, este 4 de julio se reafirmó que la fuerza de la Constitución del 91 está en los derechos y garantías que consagra. Las minorías étnicas, las mujeres, las parejas del mismo sexo y las nuevas ciudadanías han tenido en ella un punto de apoyo para la conquista de sus derechos, aunque la mayoría de las 41 reformas aprobadas han erosionado su fuerza vinculante.

La Carta sobrevivió al conflicto armado. Deberíamos, en un escenario de paz, darle un segundo aliento para alcanzar una democracia más incluyente.

* Magistrado del Consejo Nacional Electoral y asesor de la Constituyente de 1991.