Legalidad y legitimidad en la justicia para la paz

No todo lo legal es siempre legítimo. La legalidad la constituye el sistema positivo y normativo de un país, mientras que la legitimidad es el conjunto de principios éticos sustentados en el consenso mayoritario de un pueblo. La legalidad hace parte de la teoría del derecho y la legitimidad de la filosofía del derecho.

Un ejemplo de estos términos son los decretos firmados por el presidente Donald Trump, que disponen la construcción de un muro divisorio con México y la restricción de ingreso para los inmigrantes musulmanes a Estados Unidos. Su expedición tiene, desde el aspecto formal, un aparente viso de legalidad, estando a la espera del control judicial que hasta el momento ha suspendido sus efectos. Pero más allá de esta consideración, lo cierto es que su legitimidad está cuestionada con las protestas e inconformidad de un amplio sector de la sociedad y de la comunidad internacional, defensores de los principios democráticos, que no ven con buenos ojos estas medidas.

En el caso de Colombia, podríamos hacer alusión a la legalidad y legitimidad en el proceso de paz. Si bien las normas para su implementación son legales y se tramitan con las formalidades en el Congreso, no es un secreto que estas requieren de la legitimidad y consenso de los ciudadanos para la consolidación de la democracia y de sus instituciones, como un componente trascendental en cualquier proyecto de construcción de paz y postconflicto.

De allí que sea necesario que los proyectos de justicia transicional tengan apropiación local y el respaldo internacional. No olvidemos que la aplicación y efectividad de dicha justicia pende del apoyo político y popular tanto en su establecimiento como en su aplicación, legalidad y  legitimidad,  en aras de evitar a toda costa la impunidad.

Pero eso es posible siempre y cuando las observaciones de la sociedad civil, los académicos y los organismos internacionales sean escuchadas y analizadas de manera juiciosa, como ocurrió con la Ley  1820 de 2016 de Amnistía, Indulto y Tratamientos Especiales, en la que tanto Naciones Unidas como la ONG Human Rights Watch presentaron reparos en materia de garantía de los derechos de las víctimas, columna vertebral del proceso de paz.

Lo mismo podríamos decir del proyecto de reforma Constitucional que incorpora la Jurisdicción Especial de Paz a la carta política, que ya surtió su segundo debate y aprobación. En este punto hay valoraciones que  merecen tener una mayor atención, pues como lo advirtió en su momento el Fiscal General De la Nación, Néstor Humberto Martínez: “Las zonas grises, los vacíos y los silencios van a generar un nuevo conflicto en Colombia que puede ser la génesis de otra forma de expresión de violencia”, y esto en últimas, es lo que debe  evitarse a toda costa.

Si bien se acogieron algunas de sus  propuestas en el segundo debate en Cámara, se mantienen  aún reparos. Por ejemplo, en los delitos de ejecución permanente, cuyos efectos se prolongan en el tiempo, como el secuestro, el lavado de activos y la desaparición forzada, el Fiscal General de la Nación sugirió un régimen de transición, en el que queden claras las competencias entre la jurisdicción ordinaria y la Jurisdicción Para la Paz, puesto que esta última se aplicará a los delitos perpetrados antes del 1 de diciembre de 2016, existiendo una zona gris a dilucidar respecto de esta clase de delitos, pues debe entenderse que los cometidos a partir de esa fecha deben ser de competencia de la justicia ordinaria.

Otra recomendación es la del jurista Rodrigo Uprimny, acompañada de las observaciones del Kai Ambos, experto en derecho internacional, y de Fatou Bensouda, fiscal de la Corte Penal Internacional (CPI), frente al tema de la responsabilidad del mando, que según esta última, no está siendo adecuadamente tratado, puesto que no se ciñe a las obligaciones del Estatuto de Roma (artículo 28 Estatuto de Roma).

Es necesario que se aplique dicha responsabilidad tanto a la guerrilla como a los agentes estatales, teniendo muy clara la forma como deben responder los superiores por los crímenes que cometieron sus subalternos con ocasión y por causa del conflicto armado, así como los presupuestos que en este sentido ha fijado el Derecho Penal Internacional. Así no solo se evita la impunidad de quienes incurrieron en estas conductas, sino también le brinda una solidez jurídica al proceso de paz.

Frente a estas inquietudes, Yesid Reyes Alvarado, asesor del Gobierno, dio a conocer al diario El Espectador que si bien la norma incluida en el proyecto de acto legislativo no corresponde textualmente a la del Estatuto de Roma, sí reúne sus elementos esenciales, cumpliendo los estándares internacionales.

Lo cierto es que no habrá seguridad jurídica para los miembros de la fuerza pública si se dejan cabos sueltos que pueden ser cuestionados a posteriori  por la comunidad internacional y que puedan ser objeto de competencia de la misma CPI. Complementado lo dicho por el asesor del Gobierno, la seguridad jurídica no solo depende de la expedición de normas que respeten lo acordado por las partes, como lo afirma, sino de la legitimidad que ellas tengan en el entramado social.

Para tranquilidad de todos, será la Corte Constitucional la que efectúe el respectivo control a todas las normas que implementan el Acuerdo de Paz, en aras precisamente de que estas no sólo sean legales, sino también legítimas a la luz del derecho interno, internacional y de la misma sociedad civil.

*Exmagistrado del Tribunal Superior Militar.  Militar de la Reserva Activa.