“Se ha empezado a abusar del trato diferencial para agentes de Estado”

El abogado Sebastián Escobar, del Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo./ Cristian Garavito - El Espectador.

¿Cómo vieron la primera audiencia?

Fue decepcionante. Asuntos formales como el reconocimiento de víctimas se tomó unas cuatro horas cuando pudo haberse realizado mediante un auto previo. Acá estuvimos 10 apoderados de víctimas que representábamos a 10-15 víctimas, imagínense si hubieran ido 2.000. Nos obligaron a entregar los celulares, eso es comprensible, pero solo fue a nosotros, no a la defensa ni a la Procuraduría. Parece un reclamo absurdo, pero es discriminatorio.

Pero no fueron todas las víctimas...

La Sala convocó a una audiencia para la foto, que termina por instrumentalizar a las víctimas para demostrar la eficacia de un procedimiento que no ha empezado a andar. Nos citan en un proceso que tiene unas víctimas identificadas, previamente, por la propia magistratura, pero no las cita a todas. Eso termina generando una discriminación mayor, porque las víctimas más vulnerables son las que no tienen representación judicial de una entidad con capacidad de incidencia. Vamos a plantear una nulidad.

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¿Cuántas víctimas están reconocidas?

El general Mario Montoya hizo su solicitud por un solo proceso que tiene origen en su pertenencia al Comando Caribe, a raíz de una denuncia que le formula el coronel Luis Fernando Borja, por el homicidio de Daniel Smith (abril del 2007). Cuando Montoya hace la solicitud, se hace una inspección judicial, se encuentra que hay dos procesos más e identifica a las víctimas. Uno es por la Operación Orión y el otro es el proceso macro por ejecuciones extrajudiciales durante su comandancia en el Ejército, en el cual hay identificadas unas 107 víctimas.

¿En esta etapa previa se deberá definir si el general se acoge al procedimiento “especial y diferenciado” para el juzgamiento de los miembros de la Fuerza Pública, que según la ley de procedimiento de la JEP debe crearse en 18 meses?

Entendemos que la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas quiere que los comparecientes ratifiquen la voluntad para no tener que suspender el proceso, pero lo cierto es que eso queda a discrecionalidad del compareciente. Esto abre la posibilidad a un incumplimiento a los derechos de las víctimas de crímenes de la Fuerza Pública. Es una norma que no debe ser aplicada porque es inconstitucional.

¿Qué pasa si el general pide esa suspensión?

Es paradójico que sea una norma la que permita una suspensión de los procedimientos, que también suspende la materialidad de los derechos de las víctimas. Estamos hablando de un derecho que no puede ser suspendido ni siquiera en un escenario de estado de excepción. Es una suspensión que demostraría la incapacidad del Estado para hacer una investigación seria e imparcial contra agentes de la Fuerza Pública. Creo que la Fiscalía de la Corte Penal Internacional no lo vería con buenos ojos.

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¿Por qué?

Creo que la Fiscalía de la CPI está en una disyuntiva frente a la situación colombiana porque lleva un análisis preliminar por mucho tiempo y, fuera de eso, nadie prevé una intervención después de una negociación de paz porque sería un mensaje de la comunidad internacional de que los países no pueden solucionar los problemas por sí mismos. Pero frente a mecanismos de esta naturaleza, que demuestran ya no una incapacidad, sino una intencionalidad de sectores plenamente determinados, por encubrir los delitos de agentes de la fuerza pública, se convierte en una burla para las víctimas que debe ser resuelta por la JEP.

De lo que se alcanzó a discutir en la audiencia, ¿qué es relevante?

El abogado de Mario Montoya pidió que no se reconocieran a las víctimas, argumentando que él no participó activamente en sus muertes, que se trata de ejecuciones extrajudiciales cometidas por terceros y que esos terceros no son sus subordinados. Montoya alega que sus subordinados, cuando era comandante del Ejército, solo eran los comandantes de las Divisiones, pero no los de Brigada, de Batallón, o de compañía. Y pone como sustento lo que se ha denominado “derecho operacional” en el Acto Legislativo 01 de 2017 (que creó a la JEP).

¿Qué les preocupa?

Llama la atención fundamentar la no subordinación en las reglas operacionales, porque es un presupuesto de la figura de la responsabilidad de mando que no conocemos. No hay una fuente de derecho que diga que el “derecho operacional” es derecho, eso no te lo enseñan en ninguna universidad. Eso es una creación reciente de los asesores que han intentado incorporar desde la reforma al fuero penal militar.

¿Qué son las reglas operacionales?

No tenemos conocimiento de qué se trata. En algunos escenarios, hemos escuchado a asesores del Ministerio de Defensa argumentar que el derecho operacional son todos aquellos estándares de Derecho Internacional Humanitario, del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que se aplican a las operaciones militares. Si eso es así, es contrasentido señalarlo como un criterio de derecho independiente, porque eso ya está incorporado en la Constitución. A mi modo de ver, es una fachada de la discusión. Creo que hay algo mucho más oscuro que tiene que ver con una serie de manuales de procedimientos y de funcionamientos de ciertos cargos en el Ejército.

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¿Podrían ser entonces también reglas operacionales los manuales de contrainsurgencia que vienen desde los años 70?

Es que no lo sabemos. Y eso es precisamente lo más oscuro. Se han elaborado derechos de petición solicitando esa información al Ministerio de Defensa y nos han respondido que son documentos reservados. ¿Qué garantías tienen las víctimas si el presupuesto para atribuir responsabilidad de mando es con base en unas normas que desconoce la sociedad colombiana y las mismas víctimas?

¿Qué petición harán a la JEP? Porque esta información tampoco la tiene la JEP hasta dónde se sabe...

Lo que puedo decir es que hemos intentado acceder (a estas) y si no lo hacemos, debe ser un asunto de transparencia del propio ministerio facilitar el acceso a la justicia. El hecho que no haya transparencia demuestra también una estrategia de encubrimiento de las responsabilidades del Estado en el conflicto. Y eso es un asunto que debe dilucidar la JEP. Y la JEP, en caso tal de que no tenga acceso prontamente a esta información, tiene las herramientas y facultades para pedirlas.

¿Sin esa información, ustedes pueden elaborar una estrategia de defensa?

En la audiencia la defensa dejó entrever que su argumento central para defenderse de la responsabilidad de mando es conforme a las reglas operacionales. Ellos tienen acceso a estas normas. Nosotros estamos en un escenario de total incertidumbre frente a lo que son esas tales reglas operacionales o derecho operacional, y eso nos pone en una situación de desventaja frente a la JEP, aun cuando esta tiene como principio rector la centralidad de las víctimas. Y creo que estamos en un escenario en el que se ha empezado a abusar del tratamiento diferencial para agentes de Estado. Lo que estamos viendo es una serie de prerrogativas que se están convirtiendo en elementos de complicidad con las responsabilidades de la Fuerza Pública. Eso me parece muy grave, es algo que no puede cohonestar la JEP, que tiene que tomar cartas en el asunto. Si no lo hace, queda abierta la puerta para que lo estudien otras instancias, como la CPI.